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Nuovi libri e articoli di riviste |
- 1 -
Valentino De Nardo
DEMOCRAZIA UNIVERSALE
LA TEORIA DELL'ACCORDO
Ediz. CEDAM - Padova
pagg. 296 - € 33,00
Il modello di Stato democratico, per realizzare una democrazia compiuta, non si deve fondare solo sulla rappresentanza popolare, attraverso elezioni a suffragio universale,sulla separazione dei poteri, e sul principio maggioritario dei suoi organi istituzionali di natura collegiale o collettiva, necessario per la nascita ed il funzionamento di ogni nuovo soggetto giuridico democratico, ma anche sul riconoscimento dei diritti innati e dei diritti quesiti (di cui il lavoro e la pensione, ne costituiscono i principali e più attuali esempi), in quanto la sovranità appartiene al popolo, non solo genericamente considerato nella totalità dei suoi componenti, ma anche concretamente nei singoli soggetti privati, che ne fanno parte, i quali sono sovrani nelle rispettive
sfere giuridiche nel quadro delle norme costituzionali, che li tutelano, non solo nei rapporti privatistici fra di loro, ma anche e soprattutto nei confronti dei pubblici poteri, per evitare la c.d. “tirannia o dittatura della maggioranza”, considerati i poteri di supremazia, di cui essi dispongono, ma sempre nei limiti previsti dalla Costituzione.
In tal modo vengono tutelati tutti i cittadini dai mutamenti dei Governi e quindi anche quelli espressi dalle minoranze parlamentari. In caso contrario, il singolo cittadino sarebbe equiparato ad un suddito, soggetto agli interessi politici ed agli umori del momento delle maggioranze di governo, in spregio del principio della certezza del diritto , e, quindi, ad un regime autoritario e di fatto dittatoriale, scevro dai limiti della democrazia, fondata sulla Costituzione liberale repubblicana, che assicura il principio fondamentale democratico , per cui i pubblici poteri ed i singoli cittadini sono posti, nelle rispettive sfere giuridiche, su un piano di parità assoluta, in quanto sono entrambi soggetti alla legge e, principalmente, a quella suprema, dettata dalla Costituzione.
Il suddetto nuovo modello democratico consente, pertanto, di dare finalmente piena attuazione alla Parte I^ della Costituzione , che stabilisce che l’Italia è una Repubblica democratica, fondata sulla sovranità popolare, che riconosce e garantisce idiritti (diritti soggettivi e aspettative giuridiche) di tutti gli uomini , espressamente dichiarati inviolabili da parte dei pubblici poteri, nel quadro del contemporaneo Stato liberale e democratico.
- 2 -
Valentino De Nardo
SUI FONDAMENTI DEL DIRITTO
Ediz. CEDAM - Padova
pagg. 502 - € 30,99
L'opera, intitolata "SUI FONDAMENTI DEL
DIRITTO" di Valentino De Nardo, edita dalla CEDAM, inizia dall'analisi
delle varie sfere di autonomia, normativa o non, sia privata che pubblica,
inquadrandole nell'unitario ordinamento giuridico (unicità
del diritto oggettivo).
Indi, nell'ambito dell'autonomia privata si pone in rilievo
la figura centrale del contratto, espressione di autonomia normativa (contrattuale),
rispetto a quella più generale del negozio giuridico, quale forma
elementare di accordo, basata sulla fusione dello scopo (o causa ) delle
parti in un'unica volontà comune, nonchè la natura
di accordo anche della delibera ( atto collegiale o atto collettivo),
in cui esso si esprime o con la concorde volontà di più
soggetti o comunque con il principio maggioritario. Infatti anche in tal
caso si forma, nonostante la pluralità di persone, una volontà
unica, che è quella della maggioranza, espressa a norma di legge,
di regolamento o di statuto nell'assemblea. Difatti le volontà
dei singoli componenti si fondono, perchè, pur rappresentando -direttamente
od indirettamente- interessi diversi, sono dirette allo scopo comune di
esprimere -attraverso il principio maggioritario, previamente da tutti
accettato- la volontà dell'ente o del gruppo, di cui fanno parte.
Il negozio giuridico, invero, di per sè non esprime ancora l'idea
dell'accordo (potendo essere unilaterale o bi-o pluri- laterale),
e cioè dell'autonomia privata vera e propria (ossia esterna
alla propria sfera giuridica e quindi intersoggettiva). Infatti, come
sostiene anche il Bianca, l'idea stessa dell'autonomia esclude
che il soggetto possa disporre della sfera altrui senza il suo consenso
(anche semplicemente sotto forma di non-rifiuto), in considerazione dell'esigenza
del rispetto della sfera giuridica dei terzi.
Si evidenzia, poi, il ruolo fondamentale della causa nell'ambito
del negozio giuridico in generale e del contratto in particolare, ove
essa rappresenta suo requisito essenziale ( scopo comune delle parti,
lecito e meritevole di tutela; parametro quest'ultimo presunto esistente,
salvo prova contraria, nel caso di contratti tipici ), che unitamente
alla natura disponibile dei diritti ( patrimoniali ) disciplinati, fonda
la sua natura normativa, sia pure particolare e concreta. Infatti, i caratteri
della generalità e astrattezza sono solo caratteri empirici ma
non dogmatici della norma giuridica, in quanto la cogenza, l'imperatività
e la novità della singola norma contrattuale (affidata all'autonomia
contrattuale, ossia all'accordo concluso direttamente dalle stesse parti)
sono uguali a quelle della norma generale ed astratta (legge od altro
atto di autonomia normativa pubblica, ossia all'accordo concluso
indirettamente dai membri di una collettività tramite i loro rappresentanti).
La causa offre, altresì, un criterio sicuro per determinare il
significato e la portata sia del contratto e del negozio privatistico
in genere, sia dell'atto amministrativo (espressione di autonomia
pubblica non normativa, in quanto esecutivo della legge ), nonchè
la loro aderenza ai fini, rispettivamente, di utilità sociale e
pubblici, richiesti dall'ordinamento, con l'effetto di condizionarne
la validità (totale o parziale ) o di operarne la conversione in
altro atto similare.
Inoltre, nell'atto amministrativo essa ha la funzione di assicurarne
l'effettiva rispondenza al fine concreto di interesse pubblico voluto
dall'ordinamento (c.d. merito ). Nell'attività amm.va
ed esecutiva in genere il concetto di causa deve, invero, riferirsi all'atto
posto in essere (e non semplicemente al potere amm.vo esercitato), correlando
la causa tipica del potere esercitato con il merito dell'atto, per
individuare la vera causa di interesse pubblico concreto, che esso deve
possedere, anche ai sensi dell'art. 97 Cost.. A tal uopo, sarebbe
necessario generalizzare il controllo di merito (salvo necessarie e rare
eccezioni) degli atti amm.vi, per consentire un controllo sostanziale
(appunto di merito) e non solo di legittimità (spesso solo formale)
degli atti medesimi circa la loro effettiva aderenza ai fini perseguiti.
L'attività amm.va non è, infatti, attività normativa,
ma esecutiva della legge e non affidata perciò alla potestà
normativa dei soggetti ed organi istituzionalmente preposti o direttamente
interessati ad emanare norme giuridiche (come nell'attività
legislativa e nell'autonomia contrattuale).
Nell'accordo pubblicistico normativo, interno ( legge ) o internazionale
( trattato ), la causa ha invece più limitati effetti a fini interpretativi
e di controllo politico dell'atto.
In conclusione, la causa o scopo (quale volontà diretta ad un risultato:
causalità umana o programmata) è rilevante in ogni attività
umana (in quanto essenzialmente finalistica e non solo istintiva) e quindi
maggiormente in quella intersoggettiva e cioè giuridica, perchè
diretta a contemperare (ragionatamente e pacificamente) interessi di soggetti
diversi fra loro interferenti. Essa, infatti, è presente in ogni
attività umana e può risultare, sia espressamente che implicitamente
dall'atto, anche al fine di distinguere atti fra loro obiettivamente
simili. Solo che in taluni casi questi scopi ed i relativi effetti - per
soddisfare esigenze superiori - sono predeterminati dall'ordinamento
(atti e negozi giuridici tipici, atti amministrativi vincolati ed atti
giurisdizionali), mentre in altri sono affidati alla libertà o
alla discrezionalità dei soggetti agenti, in sfere di autonomia
di diversa ampiezza: a) il negozio giuridico privatistico (autonomia privata)
ed il provvedimento amministrativo (autonomia pubblica non normativa o
potestà pubblica discrezionale), i quali si svolgono nell'ambito
della sfera giuridica riconosciuta ai soggetti agenti da norme giuridiche
preesistenti, e b) il contratto (autonomia normativa concreta o contrattuale)
e la legge in senso lato (potere legislativo o autonomia normativa pubblica,
solitamente generale ed astratta), i quali consistono invece nella potestà
di creare - tramite accordo o volontà comune o collegiale - norme
giuridiche, cioè esterne alle sfere giuridiche dei soggetti, che
le hanno direttamente - come nel contratto - od indirettamente - come
nella legge - poste in essere.
L'opera passa, quindi, in rassegna le più importanti teorie
generali del diritto, formulando la propria teoria dell'accordo,
quale fondamento del diritto scaturente dal rapporto giuridico. Il fondamento
dell'obbligatorietà del rapporto giuridico e della norma giuridica
da esso creata risiede cioè nell'accordo, ossia nella volontà
comune (o collettiva) degli stessi destinatari delle norme, necessario
per assicurare l'esistenza, oltre che il progresso etico-sociale
della collettività organizzata, nel quadro dell'unitario ordinamento
giuridico, di cui i suoi membri fanno parte, e che parimenti concorrono
a formare, sia pure indirettamente, appunto attraverso lo strumento giuridico
dell'accordo. Infatti le norme giuridiche vengono create sempre e
solo in rapporti giuridici paritari, sia generali (leggi) che particolari
(trattati internazionali o contratti).Pertanto, si può dire che
il diritto è soprattutto forma - ossia partecipazione democratica
e paritaria degli interessati alla risoluzione dei loro conflitti: accordo
in senso lato: legge o contratto - e non sostanza o meglio contenuto -
legge giusta, diritto naturale, etc.-. Ma tale "forma" corrisponde,
in realtà, sotto il profilo etico - della vera etica, ossia dell'etica
pratica, che continuamente si adatta alla realtà umana -, alla
più alta sostanza, che è quella di far decidere liberamente
- libertà - ed in maniera paritaria- uguaglianza - gli individui,
che compongono una comunità umana, con una compartecipazione e
solidarietà di tutto il gruppo sociale - fratellanza - alla risoluzione
dei vari conflitti sociali, pubblici o privati. Si tratta dei principi
fondamentali sorti dalla rivoluzione francese, i quali esprimono il grado
più alto della cultura giuridica degli Stati occidentali, ormai
predominante in tutto il mondo dopo la caduta delle barriere fra est ed
ovest. Il diritto nasce, quindi, dall'accordo paritario e libero
nei vari conflitti sociali. Se non vi è questo, infatti, vi è
solo prevaricazione ed autoritarismo, ossia legge del più forte
e non diritto, il quale è regola superiore agli interessi del singolo,
proprio in quanto egli ha partecipato - solidarietà - alla sua
formulazione su un piano di libertà e di uguaglianza. Proprio dalla
teoria, che noi sosteniamo, per la quale l'accordo- e non l'astratta
razionalità- è il fondamento del diritto, in contrapposizione
alla forza intesa in senso lato -fisica, psichica od economica -, discende
che saranno necessariamente vietati tutti quegli atti che possano compromettere
maggiormente la vita fisica, psichica e sociale degli individui e che
si compendiano nel diritto naturale - diritti della personalità,
status personali, rapporti familiari e diritti patrimoniali fondamentali,
quali la proprietà e la libertà di iniziativa economica
privata -. Infatti, la specifica e buona regolamentazione di tali rapporti
e, quindi, la tutela dei diritti da essi nascenti sarà proprio
assicurata dall'accordo degli stessi soggetti destinatari delle relative
norme, i quali con la partecipazione alla loro formazione, faranno sì
che esse tutelino quanto meno quel minimum di diritti di ciascuno, che
i giusnaturalisti individuano nel c.d. diritto naturale. Peraltro, il
principio della certezza del diritto, che il positivismo giuridico assicura
- a differenza del diritto naturale-, riconoscendo solo nello Stato e
nelle sue leggi la fonte del diritto, non può ritenersi sufficiente
a definirne completamente la natura, occorrendo a tal fine anche l'autenticità
della norma e, quindi, del diritto. In base alla nostra teoria del libero
accordo, quale fondamento del diritto, la norma giuridica, oltre ad essere
certa -legge positiva- è anche autentica e, quindi, valida, essendo
rappresentativa della volontà popolare, ossia dei suoi destinatari;
essi, infatti, sono i soli titolari del potere giuridico- pubblico o privato-,
generalmente affidato ai loro rappresentanti in materia di diritto pubblico
o direttamente esercitato nel campo del diritto privato. La ragione della
crisi istituzionale attuale risiede, infatti, in un difetto di rappresentatività
del potere, non tanto a livello soggettivo (cioè nella mancata
corrispondenza delle persone scelte a quelle effettivamente votate dalla
maggioranza degli elettori), quanto a livello oggettivo e causale (cioè
nella difformità dei programmi, delle leggi e dei provvedimenti
in genere dagli interessi degli elettori medesimi) e, quindi, di rappresentanza
effettiva degli interessi della popolazione. Tale situazione è
stata probabilmente aggravata dall'attuale fase di rapido sviluppo
tecnologico e scientifico, che ha dato vita a grossi potentati economici,
che hanno finito per espropriare il potere troppo discrezionale delle
forze politiche, per tutelare i propri interessi economici. L'unico
rimedio valido sembra pertanto quello di introdurre il concetto di causa,
oltre che a livello contrattuale, anche a livello di provvedimento amministrativo
(cioè del merito dell'atto, quale reale rispondenza del suo
fine al risultato, che è idoneo in concreto a realizzare) e di
provvedimento legislativo (come corrispondenza dello scopo dell'atto
- ratio legis - agli interessi effettivi della popolazione, secondo un
ordine di programmi prestabiliti o di esigenze particolari dovute a situazioni
contingenti eccezionali, urgenti o sopravvenute). L'etica del diritto
-o il c.d. diritto naturale, per dirla con i giusnaturalisti- non consiste,
quindi, in una ragione o morale astratta, stratificata nella cultura storica
-etica storica- o vista in chiave critico-filosofica e, quindi, personalistica-etica
filosofica-; l'etica del diritto è, invece, l'etica pratica,
cioè l'opinione espressa dalla comunità presente nel
momento storico attuale in un determinato ordinamento giuridico- nazionale
od internazionale - circa i principi e le regole da seguire per il convivere
civile e da trasfondere, quindi, in principi e norme giuridiche attuali
-; essa è, perciò, un'etica contingente e relativa,
anche se destinata a stratificarsi e ad arricchire in un secondo momento
l'etica storica e filosofica, le quali, peraltro, abbracciano tutta
la sfera sociale - e non solo giuridica - dell'individuo. Essa, cioè,
come tale, non è preventivamente scritta, appunto perchè
deve ancora nascere e la sua fonte non può che essere la volontà
libera e concordata dei componenti della stessa comunità civile
-; pertanto viene confermato, anche da questo punto di vista, che il fondamento
del diritto risiede nel libero accordo -. Il diritto non nasce, quindi,
nè da un'autorità esterna alla società - ordine
dell'Autorità -, nè da una ragione astratta - diritto
naturale -, bensì dalla volontà popolare attraverso il libero
accordo, dando vita allo Stato democratico, unico e vero c.d. Stato di
diritto, il quale esprime, infatti, la volontà e l'etica reale
di un popolo. A tale impostazione di teoria generale si potrebbe obiettare
che il rapporto giuridico, mentre è liberamente scelto in modo
evidente, allorchè i soggetti sono su un piano di perfetta parità
- rapporti di diritto privato -, appare, invece, autoritativamente imposto,
nel caso in cui un soggetto od organo è investito di una pubblica
potestà, gode, cioè, di una posizione di supremazia - rapporti
di diritto pubblico -. Peraltro, anche nel secondo caso il rapporto, imposto
od autoritativo, risale sempre ad un precedente rapporto giuridico liberamente
scelto - accordo-, del quale è semplicemente esecutivo - provvedimento
amministrativo - od applicativo - provvedimento giurisdizionale -, anche
se, nel primo caso, entro limiti di discrezionalità - necessari
all'adattamento della norma giuridica generale ed astratta - legge
- all'attività particolare e concreta - "gestione della
cosa pubblica" - da eseguire -, ma su un piano strettamente funzionale
- potere esecutivo o amministrativo e, nel secondo caso, su un piano meramente
applicativo e vincolato - potere giurisdizionale -, ma essenziale alla
tutela giuridica e, quindi, alla giuridicità dell'ordinamento
in generale. Inoltre, tutti i rapporti giuridici sono regolati dal medesimo
ordinamento, sovrano o, comunque, indipendente, in cui essi sono destinati
ad operare: ordinamento statuale, per i rapporti giuridici, che debbono
svolgersi nell'ambito della sovranità di un solo Stato, ordinamento
internazionale o sovranazionale, per i rapporti, che debbono esplicarsi
nell'ambito del diritto internazionale.
Questa impostazione di teoria generale spiega in maniera più precisa
anche la giuridicità dell'ordinamento internazionale, che,
quale "societas inter aequales - come del resto gli attuali ordinamenti
democratici statuali per il principio di uguaglianza: v. art. 3 Cost.-,
si fonda in maniera evidente su rapporti giuridici concordati, nella specie
patti internazionali, i quali pongono anche norme generali ed astratte,
simili alle leggi statuali, e sono il presupposto di ulteriori rapporti
giuridici autoritativi, esecutivi - ad es., O.N.U., C.E.E.- od applicativi
- ad es., Corte di giustizia europea -. La giuridicità di tale
sistema viene, infatti, negata sulla base del carattere volontario dell'adesione
a queste attività esecutive o giurisdizionali, mentre sarebbe facilmente
riconosciuta in base alla teoria, che noi professiamo, risolvendosi il
fondamento del diritto nel rapporto giuridico e più precisamente
nel concordamento volontario della norma giuridica- ACCORDO -. Ciò
posto, nulla osta all'affermarsi di un ordinamento internazionale,
che persegua fini generali (politici ed economici) con un ordinamento
giuridico sovrano, sia pure in limitate materie, interessanti appunto
il diritto internazionale (ad es., la pace e la sicurezza internazionale
- fini attuali dell'O.N.U. - ed anche un equilibrato sviluppo economico
mondiale), del tutto simile ad un ordinamento statuale, partendo dallo
strumento giuridico dell'accordo, dato che su quest'ultimo si
fonda ogni sistema giuridico. Nè la sovranità dei singoli
Stati sarebbe di ostacolo all'affermarsi di una sovranità
dell'ordinamento internazionale con analoghe potestà pubbliche
rappresentative, sia perchè la medesima riguarderebbe determinate
materie (quali quelle dianzi riferite, interessanti appunto il diritto
internazionale), che non è possibile disciplinare in base al diritto
interno, sia perchè l'adesione od il recesso di ogni Stato
sovrano sarebbero del tutto volontari. La giuridicità di tale ordinamento
è, infatti, assicurata dal fatto che la sovranità appartiene
agli stessi soggetti, che ne fanno parte, i quali si autolimitano con
un libero accordo, come del resto avviene nel caso dei cittadini di ogni
singolo Stato attraverso i suoi organi, che ne hanno la rappresentanza,
essendo stati da loro eletti. Quindi, il diritto nasce dalla stessa volontà
concorde dei suoi destinatari, nel rispetto delle norme dell'unico
ordinamento giuridico, di cui essi fanno parte, e che parimenti concorrono
a formare, sia pure indirettamente, attraverso lo strumento giuridico
dell'accordo. Infatti, le norme giuridiche vengono create sempre
e solo in rapporti giuridici paritari, sia generali che particolari (accordi:
legge, trattato internazionale o contratto); soltanto che, dato che il
rapporto giuridico generale ( ad es. , la legge) pone norme generali ed
astratte, queste devono essere poi eseguite od applicate nei singoli rapporti
particolari a volte mediante provvedimenti necessariamente autoritativi
- in quanto rappresentativi della volontà collettiva - (amministrativi
o giurisdizionali), i quali tuttavia hanno natura rigorosamente funzionale
e non normativa, dovendo limitarsi ad eseguire od applicare la norma giuridica
generale ed astratta creata in un precedente rapporto giuridico generale
paritario e non autoritativo: è questo un principio essenziale
del sistema democratico, cioè che le norme giuridiche (ossia le
regole della convivenza sociale) siano poste dai loro stessi destinatari,
direttamente come nel contratto od indirettamente attraverso loro rappresentanti
come nella legge.
Proprio in base alla nostra teoria, per la quale il diritto oggettivo
(o la norma giuridica) nasce sempre dall'accordo in uno Stato di
diritto, ossia che suoi destinatari sono gli stessi suoi artefici, dimostra
altresì che è norma giuridica anche quella creata dal contratto
(che rappresenta - si potrebbe dire -, insieme al trattato internazionale,
l'accordo elementare, ossia quello fra due o più soggetti
determinati), cioè nell'ambito di una sfera di autonomia normativa
relativa a diritti patrimoniali (e quindi disponibili) e destinata come
tale ad imporsi all'esterno delle sfere giuridiche delle sue parti.
Essa non è quindi semplice norma privata: particolare e privato
è solo il rapporto giuridico intercorrente fra i singoli soggetti
determinati, che creano la norma, ma essa è norma giuridica come
tutte le altre e destinata come tale ad iscriversi nell'unico ordinamento
sovrano statuale; infatti, ad es., con la vendita di un bene io ne acquisto
la proprietà non solo di fronte al venditore, ma nei confronti
di tutti; e proprio per assicurare questa giuridicità generale
della norma, la quale evidentemente non può che riguardare la generale
validità della regola giuridica e non la generalità dei
suoi destinatari, la legge prevede le norme sulla trascrizione per gli
acquisti di maggior rilievo, ossia quelli relativi ai beni immobili ed
ai beni mobili registrati; ma anche in tal caso, pur essendo le norme
sulla trascrizione previste dal codice civile e quindi dalla legge, esse
devono essere applicate dalle parti nel singolo caso concreto, proprio
al fine di assicurare efficacia generale alla norma giuridica particolare
posta nel privato rapporto (v. art. 2643 ss., c.c.). Ciò dimostra
che i veri requisiti della norma giuridica sono solo la sua novità
(quale regola esterna - e come tale nuova - alla sfera giuridica dei soggetti,
che l'hanno direttamente o indirettamente posta in essere) e la sua
appartenenza ad un unico ordinamento sovrano o comunque indipendente,
al fine di garantirne la tutela giuridica (unicità del diritto
oggettivo). Carattere essenziale della norma giuridica è, quindi,
solo la novità e non anche la generalità e l'astrattezza,
che sono solo caratteri empirici ordinari di un tipo particolare di norma
giuridica emessa da parte di soggetti rappresentanti dei suoi destinatari
(ossia della legge, che nasce dall'incontro delle volontà
delle varie forze politiche rappresentate in Parlamento), dato che la
sovranità appartiene al popolo (art. 1 Cost.). A conferma di ciò,
si osserva che vi sono leggi - quelle c.d. meramente formali -, le quali
non hanno un ambito normativo superiore a quello di un contratto (ad es.:
una legge che accorda una pensione a favore di una persona illustre o
la norma prevista dall'art. 84 Cost., che determina l'assegno
e la dotazione del Presidente della Repubblica) o non hanno alcun valore
normativo (ad es.,la legge che dichiara un cittadino benemerito della
Patria) ed, invece, contratti - i contratti collettivi di lavoro ex art.
39 Cost., ancora inattuato - la cui efficacia normativa si estende ad
un'intera categoria di soggetti, cioè anche a coloro la cui
volontà non era nemmeno indirettamente rappresentata nella loro
stipulazione (le prime hanno una natura sostanzialmente contrattuale,
mentre i secondi legislativa). Quindi, unico carattere imprescindibile
della norma giuridica è quello della novità, ossia di dettare
una nuova regola di condotta intersoggettiva, costitutiva del diritto
oggettivo, non essendo la materia disciplinata da una normativa imperativa
preesistente, poichè in caso contrario l'attività volontaria
dei soggetti, anche se di natura negoziale, rimane soggetta a tale disciplina,
già predisposta dall'ordinamento giuridico (ad es.: atti e
negozi giuridici privatistici o provvedimenti amministrativi - anche se
discrezionali, ma pur sempre esecutivi della legge - e giurisdizionali).
Da tali premesse si deduce, inoltre, che l'atto illecito è
un atto contrario all'accordo particolare (contratto) o generale
(legge) e perciò è fuori del diritto (in senso obiettivo,
quale regola normativa vigente), anche se regolato in senso negativo (cioè
proibitivo ed impeditivo) dall'accordo medesimo. Non può pertanto
condividersi la tradizionale distinzione della dottrina degli atti giuridici
in atti leciti ed illeciti, in quanto questi ultimi sono per definizione
antigiuridici - ossia "contra ius -. Infatti, è la sanzione
l'effetto giuridico discendente dall'atto illecito; ma ad esso
la stessa è ricollegata, soltanto indirettamente, dalla norma giuridica
prodotta in precedente accordo - generale o particolare -, che appunto
qualifica antigiuridico tale atto e lo sanziona, al fine di impedirlo.
In conclusione giuridica è soltanto la norma, che prevede l'atto
illecito, il quale di per sè è soltanto un atto volontario,
contrario alla medesima (e quindi antigiuridico). Costituiscono poi fatti
illeciti ed anzi sono i maggiori di essi i c.d. fatti rivoluzionari, nell'ordinamento
interno, ed i rapporti di belligeranza, quali la rappresaglia e soprattutto
la guerra, nell'ordinamento internazionale, in quanto mirano a risolvere
con la forza (la quale è per definizione l'antitesi del diritto,
consistendo il suo fondamento nel rapporto giuridico e più precisamente
nel concordamento pacifico e volontario della norma giuridica attraverso
l'accordo) conflitti fra forze politiche all'interno di uno
stesso Stato o fra Stati diversi. Quindi l'accordo è alla
base del processo di creazione e di produzione del fenomeno giuridico,
sia quale suo fondamento scientifico-dogmatico, che quale vera e propria
fonte di produzione giuridica (sistema giuridico democratico).
Indi, nell'opera si esaminano i concetti del diritto oggettivo e
delle varie situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, doveri
giuridici e potestà, generali e particolari, pubblici o privati),
ponendo in particolare in rilievo la natura strumentale, quali poteri
funzionali, delle potestà, sia private che pubbliche, in quanto
rappresentative in questo secondo caso di diritti generali del popolo,
l'unica posizione giuridica soggettiva attiva sostanziale del diritto
soggettivo e l'inesistenza quindi ai fini dogmatici della categoria
del c.d. interesse legittimo, quale unitaria posizione giuridica soggettiva
particolare o individuale (scindendosi il medesimo nel diritto generale
formale alla legittimità in senso lato degli atti amministrativi,
appartenente alla collettività, e nel diritto particolare - perfetto
o "in itinere" - sostanziale del soggetto, sul quale il provvedimento
direttamente incide). Si rileva altresì, sempre ai fini dogmatici,
l'inesistenza della differenza fra sindacato di legittimità
e di merito (qualificando il secondo la causa concreta di pubblico interesse
dell'atto amm.vo, il quale, anche se discrezionale, è sempre
esecutivo della legge) e la risarcibilità del danno derivante dalla
lesione dei c. d. interessi legittimi, stante la loro natura di aspettative
legittime (o diritti particolari in itinere).
L'opera si conclude infine con la critica della distinzione tradizionale
fra forme e fonti di diritto oggettivo, evidenziando la figura generale
dell'accordo, sia in diritto privato che pubblico (interno od internazionale), quale essenziale ed originario strumento di produzione di nuove norme
giuridiche ( sia particolari e concrete, che generali ed astratte ) o
comunque di interferenza di un soggetto nella sfera di un altro soggetto
in relazione a rapporti già disciplinati dall'ordinamento,
essendo gli atti giuridici unilaterali solo atti preliminari o successivi
(applicativi od esecutivi ) di un precedente accordo nei diversi campi
del diritto..
- 3 -
Valentino De Nardo
LA TEORIA DELL'ACCORDO NEL DIRITTO INTERNAZIONALE
PER GOVERNARE LA GLOBALIZZAZIONE
Ediz. CEDAM - Padova
pagg. 187 - € 16,00
L'opera inizia dall'esposizione della teoria dell'accordo, sia nel diritto interno che internazionale, quale fondamento dello Stato di diritto e democratico, espresso dal principio maggioritario, previamente da tutti accettato, in caso di atti collettivi o collegiali. E', infatti, essenziale e connaturato alla nascita di un nuovo ordinamento giuridico comune o di un nuovo soggetto giuridico, distinto dai suoi singoli membri, l'adozione delle proprie decisioni secondo il principio maggioritario.
Il modello democratico non si fonda, pertanto, solo sulla rappresentanza popolare, attraverso elezioni a suffragio universale, e la separazione dei poteri, che permette il controllo reciproco degli organi governativi - cosicchè "il potere limita il potere", secondo la celebre frase di Montesquieu - ma anche su un terzo principio fondamentale, che anzi precede i primi due, ovvero il principio maggioritario dei suoi organi istituzionali di natura collegiale o collettiva, necessario per la nascita ed il funzionamento di ogni nuovo soggetto giuridico democratico, che possa assumere decisioni distinte dai suoi membri. Pertanto il principio della maggioranza o il principio maggioritario, non è solo un modo di formazione della volontà negli atti collegiali e, talora, in quelli collettivi, ma è innanzitutto un principio fondamentale del modello democratico.
Infatti, non è sufficiente che un governo sia eletto a suffragio universale, perchè poi i voti degli elettori sono diversi in base alle diverse scelte politiche dei candidati dei vari partiti. Occorre, quindi, che si formi una maggioranza parlamentare, sulla base del principio della maggioranza dei consensi, così come occorre che tale maggioranza, specie se formata da un governo di coalizione - come normalmente avviene - assuma le sue decisioni unitarie sulla base di un programma concordato a maggioranza.
E' necessario, quindi, un criterio oggettivo democratico, che consenta la nascita ed il funzionamento del nuovo soggetto statuale o sovranazionale e questo non può che essere individuato - sulla base della teoria dell'accordo - nel principio maggioritario, previamente accettato da tutti i membri, che hanno deciso di farne parte.
Sul piano internazionale, quindi, o si rimane sul piano della logica dei separati trattati bi o plurilaterali, con la ben nota limitazione della loro efficacia per l'inesistenza di apparati esecutivi e giurisdizionali superiori alle parti contraenti, che assicurino il rispetto dell'accordo concluso, o si crea un nuovo ordinamento giuridico comune od un nuovo soggetto giuridico, distinto dai suoi singoli membri, mediante un accordo costituente fra tutti gli Stati partecipanti, che preveda il meccanismo del voto a maggioranza per i nuovi organi comuni. E' quindi inevitabile la creazione di un nuovo Stato di diritto e democratico, anche se le forme potranno essere diverse, mediante la nascita di un nuovo Stato unitario, che sostituisca i precedenti Stati, aderenti al nuovo accordo costituente, o quella di uno Stato Confederale, con competenze limitate ad una politica estera comune, o di uno Stato federale, con le competenze comuni, sia in politica estera ed interna, attribuitegli dagli Stati aderenti, che non perdono in entrambi questi ultimi due casi la loro personalità giuridica, se in tal modo concordato.
Pertanto, sul piano del diritto internazionale, la teoria dell'accordo ( che è stata definita teoria del diritto occidentale contemporaneo e del diritto naturale vigente dalla dottrina italiana di filosofia del diritto ) consente la perfetta coesistenza di Stati nazionali democratici federati con un ordinamento sovranazionale democratico federale, proprio in quanto principio universale del diritto e fondamento giuridico del moderno Stato di diritto e democratico.
Ciò dimostra che l'accordo - nella specie sulle decisioni a maggioranza del nuovo soggetto od ordinamento giuridico comune -, sia l'elemento primigenio del diritto e, quindi, la prevalenza della teoria contrattualistica in esame, che si esprime nell'accordo, non solo sulla teoria normativa e su quella imperativistica, ma anche su quella istituzionalistica , che parte dal concetto sociologico di istituzione, perchè la norma, il comando o le istituzioni ne sono un suo prodotto e spiega perchè queste ultime possono essere plurali e diverse ( teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici), appunto perchè nascenti da distinti accordi, i quali possono dar vita, sia a singole separate norme, che a nuove istituzioni, e dimostra, in conclusione, che l'accordo sia l'unico principio veramente unificante delle une e delle altre e possa, altresì, organizzare tali separati accordi o nuovi soggetti od ordinamenti comuni, attraverso una concatenazione di accordi - dal patto fondante o costituzionale ai singoli accordi fra privati - nel quadro di un unitario ordinamento giuridico, sia interno che internazionale.
Il diritto non nasce, cioè, nè da un'autorità esterna alla società - ordine dell'Autorità -, nè da una ragione astratta - diritto naturale -, bensì dalla volontà popolare attraverso il libero accordo, dando vita allo Stato democratico, unico e vero Stato di diritto, poichè esprime la volontà e l'etica reale di un popolo.
L'accordo è dunque "l'universale giuridico" , ossia l'essenza stessa del diritto, quale suo carattere intrinseco, corrispondendo al concetto di soluzione pacifica e concordata (non violenta o fraudolenta) di un conflitto o comunque di una questione di interessi comune a più soggetti (e quindi intersoggettivo: rapporto giuridico).
Per tale motivo, esso è la fonte principale e sostanzialmente l'unica del diritto internazionale, che è un ordinamento, tuttavia, ancora in via di formazione, perchè attualmente fondato essenzialmente su rapporti giuridici particolari fra soggetti determinati (accordi particolari) e, quindi, privo di una unitaria struttura rappresentativa degli interessi comuni, perfetta sul piano giuridico (quale potrebbe formarsi in base ad un accordo collettivo o generale di tutti gli Stati - fondato sul principio maggioritario dei consensi-, per assicurare non solo la pace, ma anche un equilibrato sviluppo economico mondiale), come nei singoli Stati democratici.
Stante l'innata essenza del suddetto carattere del diritto, che si rinviene nell'ordine fenomenico, risulta vano il tentativo di individuarne la fonte in una precostituita volontà umana (ossia in una norma fondamentale -o primaria- sulla produzione giuridica), sia pure tacita e consuetudinaria. L'accordo è, infatti, in ogni caso l'anello necessario iniziale e dinamico del fenomeno giuridico, il quale può legittimamente esprimersi (salvo sistemi giuridici, camuffati da forme dittatoriali od oligarchiche, di diritto od anche semplicemente di fatto) solo nel sistema giuridico democratico, basato sull'accordo, cioè sul principio della sovranità popolare.
La teoria dell'accordo, quale fondamento del diritto, nascente dal rapporto giuridico, nel quadro dell'unitario ordinamento giuridico interno od internazionale, identifica i principi generali del diritto, necessari per la soluzione dei maggiori odierni problemi sociali ed istituzionali, quali la pace, un nuovo ordine internazionale, fondato su un più equilibrato sviluppo economico mondiale, ed ordinamenti interni ed internazionali, realmente democratici.
Essa si presenta particolarmente utile nella attuale fase di riforme istituzionali, essendo preliminare ad esse la precisa individuazione dei principi generali del diritto, che regolano la costruzione di ogni ordinamento giuridico, sia statuale che internazionale.
Indi, l'opera approfondisce le applicazioni della teoria sui temi più attuali del diritto internazionale, quali l'Unione Europea, la Corte Penale Internazionale e l'O.N.U., oggetto di relazioni svolte in vari convegni, fornendo soluzioni nuove per un ordine internazionale multipolare, realmente democratico, nel contesto attuale della globalizzazione. In particolare, tale principio universale democratico consente di realizzare un ordinamento sovranazionale, federale, libero ed aperto, sia a livello europeo, che in prospettiva mondiale, senza sacrificare le singole identità nazionali e locali, sul modello dello Stato di diritto e democratico, che rappresenta storicamente ed anche giuridicamente, in base della teoria dell'accordo, il culmine dell'evoluzione giuridica.
Valentino De Nardo
Roma, 16 febbraio 2004
“Recensione pubblicata dall’avv. Giovanni Cipollone, Consigliere dell’Ordine degli Avvocati di Roma e Direttore della rivista “ Temi Romana”,sul Foro Romano n. 3 maggio-giugno 2004 ( Notiziario del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma)”
“L’Autore, noto per i suoi approfonditi studi soprattutto nel campo del diritto internazionale, approfondisce, mediante una accurata analisi, la teoria dell’accordo quale fondamento dello stato di diritto, nell’ambito di un nuovo ordinamento giuridico.
Trattasi di un’opera di grande pregio poichè fornisce soluzioni nuove per la creazione di un ordine internazionale multilaterale, realmente democratico, nel contesto attuale della globalizzazione, sia a livello europeo che in prospettiva mondiale.
Gli assetti costituzionali esaminati, che aborriscono totalmente la violenza, richiamano alla mente il “foedus pacificum” vagheggiato da Kant, ma l’Autore supera gli aspetti prettamente filosofici per affacciarsi in un panorama più vasto che prelude alla affermazione di principi giuridici applicabili in un vero Stato di diritto".
Giovanni Cipollone- 4 -
LA PENSIONE È UN DIRITTO QUESITO
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 3-4 marzo-aprile 2016
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I “DIRITTI QUESITI”, FONDAMENTO DELLO STATO DI DIRITTO E DEMOCRATICO.
LA PENSIONE, QUALE DIRITTO QUESITO
(recensione della sentenza della Corte Costituzionale 5 luglio 2016, n. 173)
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 9-10 settembre-ottobre 2016
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I “DIRITTI QUESITI”, FONDAMENTO DELLO STATO DI DIRITTO E DEMOCRATICO.
LA PENSIONE È DIRITTO QUESITO
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 7-8 luglio-agosto 2017
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LO STATO DEMOCRATICO STA SCIVOLANDO VERSO LA DITTATURA?
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 11-12 novembre – dicembre 2018
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I DIRITTI QUESITI, FONDAMENTO DELLO STATO DI DIRITTO E DEMOCRATICO.
LA PENSIONE QUALE DIRITTO QUESITO
in Atti del convegno, tenutosi presso l’Aula Avvocati a cura del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 4 aprile 2017
ed. Nuova Editrice Universitaria, ottobre 2017
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I DIRITTI QUESITI PER UNA DEMOCRAZIA COMPIUTA.
LA PENSIONE È UN DIRITTO QUESITO
ed. Nuova Editrice Universitaria, ottobre 2018
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IN UNO STATO DEMOCRATICO LA PENSIONE È UN DIRITTO INTOCCABILE
in Atti del convegno, tenutosi presso l’Aula Giallombardo, a cura del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 12 ottobre 2018
ed. Nuova Editrice Universitaria, dicembre 2019
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NELLO STATO DEMOCRATICO TUTTI I DIRITTI SONO FONDAMENTALI ANCHE IN UNO STATO DI EMERGENZA
ed. Nuova Editrice Universitaria, maggio 2020
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NELLO STATO DEMOCRATICO TUTTI I DIRITTI SONO FONDAMENTALI ANCHE IN UNO STATO DI EMERGENZA
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 5-6 maggio- giugno 2020
In queste nuove pubblicazioni dopo il libro “ La teoria dell’accordo per governare la globalizzazione” ho inteso precisare che il modello di Stato democratico, per realizzare una democrazia compiuta, e non mantenersi sempre in una visione autoritaria e statualista dell’ordinamento, non si deve fondare solo sulla rappresentanza popolare, attraverso elezioni a suffragio universale, sulla separazione dei poteri, e sul principio maggioritario dei suoi organi istituzionali di natura collegiale o collettiva, necessario per la nascita ed il funzionamento di ogni nuovo soggetto giuridico democratico, ma anche sul riconoscimento dei diritti quesiti (di cui la pensione, ne costituisce il principale e più attuale esempio, quale retribuzione differita, frutto di un patto fra il cittadino e lo Stato), in quanto la sovranità appartiene al popolo, non solo considerato nella totalità dei suoi componenti, ma anche nei singoli soggetti privati, che ne fanno parte, i quali sono sovrani nelle rispettive sfere giuridiche nel quadro delle norme costituzionali, che li tutelano, non solo nei rapporti privatistici fra di loro, ma anche e soprattutto nei confronti dei pubblici poteri, per evitare la c.d. “tirannia o dittatura della maggioranza”, considerati i poteri di supremazia, di cui essi dispongono, ma pur sempre nei limiti previsti dalla Costituzione nelle varie materie. In tal modo vengono tutelati i singoli cittadini dai mutamenti dei Governi e quindi anche quelli espressi dalle minoranze parlamentari.
Inoltre, nelle ultime due pubblicazioni ho ulteriormente evidenziato che nello Sato democratico tutti i diritti sono fondamentali e inviolabili, nei termini stabiliti dalla Costituzione ( art. 2), anche negli stati di emergenza, come quello attuale, che non possono costituire eccezioni alle garanzie costituzionali del riconoscimento e della tutela dei diritti dei cittadini e dell’uomo, più in generale, della separazione dei poteri e del ruolo di centralità del Parlamento, massima espressione della sovranità popolare e del principio di legalità dello Stato di diritto e democratico.
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LIBERALIZZAZIONE DELLA DISCIPLINA DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO CON CONDUCENTE (NCC)
RECENSIONE DELLA SENTENZA DELLA CORTE COSTITUZIONALE N. 56 DEL 26 FEBBRAIO 2020
in rivista “Lavoro e Previdenza Oggi” nn. 7-8 luglio-agosto 2020